案号：（2019）京行终3823号

上诉人（一审原告）石头

被上诉人（一审被告）中华人民共和国人力资源和社会保障部

事实经过：

石头原系竹制品厂租赁经营人，2010年该厂依法注销。2007年9月17日，该厂驾驶员徐某在高速路中因交通事故受伤。2008年7月15日，人社局认定徐某受伤害程度为右下肢（足跟）伤。2009年9月25日，徐某右下肢被鉴定为工伤6级。

2011年11月23日，（2010）沙法民初字第06541号民事判决认定徐某因医疗损害导致截肢，重庆西南医院要承担相应责任。

后徐某右小足行截肢术，徐某被劳动能力鉴定委员会（以下简称劳鉴委）鉴定为工伤伤残5级（因工）。

2015年1月5日，劳鉴委对截肢作出“目前的伤残情况为5级”（无因果）无性质的鉴定结论。2015年4月1日，四川省劳动能力鉴定委员会（以下简称四川省劳鉴委）对截肢作出“目前的伤残情况为5级”（无因果）无性质的再次鉴定结论。

石头因不服四川省劳鉴委2015年4月1日作出的劳动能力再次鉴定结论，分别于2018年4月14日、6月18日、6月28日向四川省人力资源和社会保障厅（以下简称四川省人社厅）举报。其中，落款日期为4月14日的举报书载明的举报事项为，“2015年4月1日，徐某医疗损害导致截肢被四川省劳鉴委未工伤认定，作出伤残5级鉴定，致其石头蒙受损失”；落款日期为6月18日、6月28日举报书载明的举报请求分别为，“请责令四川省劳鉴委于2015年4月1日对徐某截肢作出伤残5级鉴定结论予以改正”、“请责令四川省劳鉴委对徐某因医疗损害导致截肢未工伤认定，作出的伤残5级再次鉴定结论依法改正，纠正其侵权行为”。

2018年9月1日，石头向人社部提交《行政复议申请书》，请求“责令四川省人社厅履行法定职责，既对徐某医疗损害导致截肢不是工伤，应依法撤销（改正）2015年4月1日作出的虚假工伤5级再次鉴定结论，纠正其侵权行为”。

2018年9月11日，人社部向石头作出被诉告知书，主要内容为，“经审查，你所申请的行政复议不符合行政复议的受理条件。如你对相关工伤鉴定不服，建议按照《工伤保险条例》的规定办理”。

石头不服人社部认定其申请不符合行政复议受理条件，诉至一审法院。请求法院撤销人社部2018年9月11日作出的被诉告知书，责令人社部受理石头的行政复议申请，诉讼费由人社部承担。

一审法院经审理认为：

公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。起诉不符合法定条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。《工伤保险条例》第二十六条规定，“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。第二十八条规定，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。劳动能力鉴定系劳动能力鉴定委员会依据相关标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行的技术性等级鉴定。根据上述规定，对劳动能力鉴定结论不服的，应通过法律、法规规定的相应专门救济渠道解决。综合本案情况，石头通过提起行政复议的方式，请求人社部责令四川省人社厅撤销（改正）四川省劳鉴委2015年4月1日作出的劳动能力再次鉴定结论。四川省人社厅对四川省劳鉴委作出的劳动能力再次鉴定结论明显不具有法定的审查处理职责。石头向四川省人社厅的举报应属于信访事项。对处理信访事项的行为不服提出的行政复议申请，不属于行政复议受案范围，据此提起的本案诉讼，亦不属于人民法院行政诉讼的受案范围。对其起诉，应予驳回。综上，裁定驳回石头的起诉。

石头不服一审裁定，向法院提起上诉，主要理由是，四川省人社厅对徐某截肢未经工伤认定则作出劳动能力再次鉴定结论行为违法，人社部未履行行政复议职责，对其不作为，其有权选择通过诉讼的途径解决争议。一审法院认定事实不清，证据不足，应当依法改判。请求二审法院撤销一审裁定，查清事实后改判；撤销被诉告知书，判令人社部受理石头的行政复议申请。

人社部同意一审裁定。

北京高院认为：

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项以及《适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第一项规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，应当属于人民法院的受案范围，否则其起诉不符合法定条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，石头通过提起行政复议的方式，请求人社部责令四川省人社厅撤销（改正）四川省劳鉴委2015年4月1日作出的劳动能力再次鉴定结论。但是，依据《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论；自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。此外，劳动能力鉴定系劳动能力鉴定委员会依据相关标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行的技术性等级鉴定，是一个单独的程序。据此，对劳动能力鉴定结论不服的，应通过法律、法规规定的相应专门救济渠道解决。四川省人社厅对四川省劳鉴委作出的劳动能力再次鉴定结论明显不具有法定的审查处理职责，石头对四川省人社厅就该事项的处理不服提起的行政复议申请，不属于行政复议受案范围，亦不属于行政诉讼受案范围。据此石头就人社部的被诉告知提起的本案诉讼，亦不属于人民法院行政诉讼的受案范围，对其起诉，应予驳回。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。石头的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。裁定如下：

驳回上诉，维持一审裁定。

本裁定为终审裁定。

小编有话说：

鉴定能力不服怎么救济？

什么是鉴定结论？

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，由劳动能力鉴定委员会对其伤病情作出鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

劳动能力鉴定办法是人社部和卫计委共同出台的规定，将劳动能力鉴定放在至高无上的地位，忽略了劳动能力鉴定本身的属于证据，显然是部门立法的产物。虽然人社部在工伤保险条例修改后又出台了工伤职工劳动能力鉴定管理办法，对鉴定程序作出了明确的规定，要求鉴定结论有职工病情、有鉴定依据，还有鉴定专家回避制度，但还是有很明显的不足，主要体现在：

第一，劳动能力鉴定的启动，由一方申请。在职工申请的情况下，很多材料没有经过劳动者和用人单位质证，鉴定结论作出来的前提，即存在真实性争议。劳动者的病例材料的审查，完全靠劳动能力鉴定委会员的审查，鉴定时机是否恰当，与此次工伤是否有关联，是否为陈旧伤复发等？

第二，劳动能力鉴定时，没有通知劳动者和用人单位在场，双方对参与鉴定的专家姓名不知情，无法对专家申请回避。所谓申请回避不过是一句空话，更不要说听取双方的意见。

第三，鉴定结论通知书，没有鉴定专家签名，双方对鉴定结论有异议，没有办法申请鉴定专家出庭作证。

第四，鉴定结论通知书的内容过于鉴定，根据什么规定，工伤职工的劳动能力鉴定为多少级。这样的鉴定，既没有病情的陈述，也没有分析的经过，即便是相质证也难以下手，这也许是配合鉴定结论的结论二字吧。

第五、鉴定结论一出，除重新向省市鉴定委员会申请重新鉴定外，该结论就发生一种不容质疑的证明力。

劳动能力鉴定结论本质上是证据。

新民事诉讼法在证据形式中将鉴定结论改称为鉴定意见，鉴定意见从证据理论上讲，是最佳证据，是优势证据，没有其他足以反驳的证据，很难推翻。由于鉴定意见强大的证明力，从新民事诉讼法对鉴定有关规定作了修改，除了将名称由鉴定结论修改为鉴定意见，在实质上也有很多修订。鉴定意见虽然是最佳证据，但是法官可以对其鉴定意见进行司法审查，对鉴定资质的审查，对鉴定材料的审查，对鉴定方法的审查，鉴定意见并非必须采纳，经过质证和审查后，对程序违法，鉴定意见确有错误的可以不采信。

但是鉴定结论则不同。根据工伤保险条例的规定，劳动能力鉴定作出之后，即为鉴定结论，而不是意见。对劳动者的能力盖棺定论，一方不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。最终结论出来后，还有一次救济渠道，即不服后可以在一年后申请复查，复查处理的程序同上。从这样的角度说，劳动能力鉴定结论和司法鉴定意见不同，鉴定结论一旦作出，必须采信，有违证据的基本理论和规定。

用人单位在庭审中举证证明劳动能力鉴定确有错误的怎么办？

《工伤保险条例》对劳动能力鉴定结论的效力作出了明确的规定，用人单位对鉴定结论不服的，可以依法向省、直辖市的劳动能力鉴定委会员申请鉴定，或者在一年后申请复查。用人单位未按前面的程序申请重新鉴定或者申请复查的，或者本身就是申请重新鉴定之后的最终结论，人民法院该如何处理。这是一个大难题。从法理上来看，鉴定结论本身为证据，虽然是最佳证据、优势证据，但是并非不可以反驳推翻。但是工伤保险条例却赋予了这样结论的最终效力，不容质疑的效力，确定的法律效力。一旦人民法院推翻了工伤保险条例中的劳动能力鉴定结论，就否定了工伤保险条例的鉴定规则了。

说到这里，你让我怎么办，我只能这样说：

从法理上，支持推翻，因为民事诉讼法的效力大于工伤保险条例。

从现实中，现管不如现管，基层司法无法扭转国务院的规定。

回到本案，当事人是因医疗过错导致的截肢，工伤虽然是无过错责任，但是结果之前已经固定，对于扩大的结果，用人单位是否还要承担责任，确有商榷之处。鉴定结论一般只有结论，没有论证过程，所以当事人一直不服。不服的理由并不是完全没有道理的。

判决书中称，应通过法律、法规规定的相应专门救济渠道解决。

我不知道这个救济渠道在哪里。