实务丨左右为难—建工领域中被挂靠企业如何权衡利弊?

浏览:41 作者: 来源: 时间:2019-04-01 分类:公司法务

引言

        在建筑行业中,需要一定资质才能进行工程建设,因此,通过工程挂靠借用资质的形式承建工程是较为普遍的现象。上一期我们谈到了发包人的风险和责任,但对被挂靠企业而言,则有所不同。一方面,作为出借资质的对价,被挂靠企业通常可以向挂靠人收取一定的管理费;而另一方面,出借资质带来的风险不可忽视,甚至可能远超其带来的微薄收益。因此,本文将从被挂靠企业的法律风险和规避措施两方面重点探讨。

       作为收取管理费的既得利益者,被挂靠企业的风险是毋庸置疑的,主要分为五个方面。

法律风险

一、 建设工程施工合同无效并承担发包方的经济损失

       根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释一》)第一条的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。同时,被挂靠企业作为建设工程施工合同的相对方,其出借资质给实际施工人,存在过错,因此被挂靠企业应当承担因合同无效而给发包方造成的经济损失。

二、 对建设工程的质量承担连带责任

       《建筑法》第六十六条、《解释一》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(以下简称《解释二》)第四条都规定了出借资质的建筑企业和挂靠人应对建设工程质量负责,建设工程一旦出现质量问题,发包人可以出借资质的承包人和借用资质的实际施工人为共同被告提起诉讼,若确因出借方和借用方原因导致建设工程不合格,二者则应当对造成的损失承担连带赔偿责任。

三、 对挂靠人的债务承担法律责任

       被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权享有者和债务承担者。在工程施工中,挂靠人与供应商等第三人之间时常会产生债务纠纷,如果挂靠人以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,那么一旦挂靠人未支付合同价款,被挂靠企业应当承担相应的给付责任。但是,当被挂靠企业对外承担责任后,再对内向挂靠人行使追偿权时,往往会因挂靠人缺乏债务清偿能力而落空。

 四、 对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任

       建设工程施工过程中的安全事故也时常发生,根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定,建筑施工人员与被挂靠企业存在事实上的劳动关系,特别是挂靠人为自然人主体时,被挂靠企业对施工中发生的工伤事故应当承担责任。虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是,一旦进入诉讼程序,法律上的责任承担主体仍为被挂靠企业,法官通常也会判决被挂靠企业承担相应的责任,其再根据内部协议追偿时,可能又会面临前述挂靠人欠缺清偿能力的窘境。

五、 可能面临行政处罚

       根据《建筑法》第六十六条、《解释一》第四条的规定,有关部门可以责令出借资质的建筑企业改正,没收作为管理费的违法所得,并处罚款,同时可以责令停业整顿,降低资质等级。不仅如此,当情节严重时,被挂靠企业可能面临吊销资质证书的行政处罚。

       既然建设工程挂靠面临着上述诸多的民事及行政责任风险,那么被挂靠企业如何采取防范措施,从而降低法律风险呢?

律师建议

一、采用内部承包方式

       被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是杜绝以工程挂靠方式承包建设工程,转而以内部承包的方式替代。在法律上,内部承包经营的被允许的,因此将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目,同时采取将挂靠人聘为被挂靠企业员工,同时由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣项目的具体管理人员,加强对工程款的监管等一系列措施以实现内部承包的目的。

二、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式

       如果内部承包的方式难以实施,那么可以将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同。一方面与挂靠人签订建筑材料委托采购合同,由挂靠人负责完成建设工程材料的采购工作;另一方面,与有劳务资质的挂靠企业签订劳务分包合同,由其完成项目的劳务工作。如此一来,被认定为挂靠经营的风险几率则大大减小。

三、严格控制合同履行过程中的风险

       当然,实践中的挂靠经营模式还是较为普遍,如果无可避免地要采取挂靠经营的模式,被挂靠企业应当成立专门的项目管理组,同时从控制工程质量、严格财务管理、完善劳务管理三方面入手,全方位地降低建设工程施工合同中的风险。